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商标代理机构要整顿

发布者:admin 日期:2011-8-17  点击次:3643
近日,我公司参加商标局和中华商标协会举办的商标注册培训会议获悉. 一张桌子,一把椅子,一部电话,花费1000元左右委托注册公司搞张营业执照就"开业"招揽商标注册业务的现象已经引起国家商标局领导重视.对侵害商标申请人合法利益和报送商标不交纳注册费的商标代理机构要面临被终止商标代理业务或被撤销代理资格.

     商标代理频繁“蒸发” 行业呼唤“守夜人”<<中华商标>>2007年8月

     取消商标代理机构行政审批制度,降低行业准入门槛,至今已经有4、5个年头。由于缺乏监管,商标代理机构频频“蒸发”,导致越来越多的补正、驳回、答辩等书件无法送达代理机构,致使申请人不能在规定限期内回复商标局,从而引发委托人权利丧失的结局。商标代理行业发展到如此状况,不仅伤害到申请人,也严重地影响到商标局的行政效力。

     本着减少申请人的损失的意图,商标局于2007年6月11日下达了“关于委托人直接来我局领取《商标注册证》等书件的通知”,(以下简称《通知》)列举了若干委托人可直接到商标局领取商标证书等书件的情况。笔者认为这些措施缺乏可操作性,商标申请委托人遇到代理机构“蒸发”,依然没有实际有效的补救措施。

     商标申请委托人直接到商标局领取商标证件等书件的前置条件操作性不强

     一、《通知》第一条第一、二款规定:“其委托的商标代理组织被注销备案的”或“地方工商局出具的其委托的商标代理组织已经注销或被吊销证据的” 申请人可以直接向商标局领取《商标注册证》等书件。

     《商标代理机构注销和变更须知》规定,办理注销需提交如下文件:

     1、结算申请书(写明申请事项、开户银行、账号、收款人、经办人及联系电话等);2.、工商登记部门出具的注销登记证明原件或复印件(加盖工商登记部门印章);3、代理组织已上报商标局业务的清单;4、证明经办人有权办理结算手续的证件。

     由此可见,若在商标局没有或者仅有小额余留款项,准备“人间蒸发”的代理机构有可能根本就不办理注销手续,因没有法律授权,商标局对此类代理机构也没有制约措施;另一方面,地方工商部门也没有特别措施处置那些通过非常规方式(如从经营地消失、不参加年检)退出经营的经纪、代理企业。

     更何况,要求委托人时时关注在地方工商部门或报刊上不定期刊登的注销公告,是对委托人增加的额外注意负担。

     二、《通知》第一条第三款规定:“其委托的商标代理组织联系不上,委托人通过《商标公告》、《中国商标网》或其它途径核实其书件被邮局退回的”。

     1、申请一件商标的费用大致2000元,周期大致需要3年,而订阅《商标公告》每年的费用为2400元,订阅3年的费用为7200元,如果遭遇异议和争议,从申请到核准的周期可能达到7-8年,订阅《商标公告》的费用超过万元,对于此类申请的附属开支估计是一般申请委托人所无法负担的。

     2、商标局的《中国商标网》确实可以查询一些信息,但其服务器访问速度很慢,非专业人员少有这样的耐心,申请人绝无可能为了一个也许并不存在的坏消息,三天两头地去查询。何况,《中国商标网》可公开的信息并不详尽。

     对于通过代理机构申请商标的委托人,目的就是想减少自身的关注义务。如果不能减轻自己的关注义务,那代理机构就没有存在的必要了。

     3、补正、驳回、答辩之类的通知,回复或寻求救济都有期限限制,一般为15-30天,申请人如果不能未卜先知代理机构何时“蒸发”,即便通过“其它途径核实”到后,往往已过了救济或答复期限。但是,如果经“其它途径核实其书件被邮局退回”,商标局是否可以免除告知义务?

     从形式或程序而言,原来通过代理申请商标的人直接找商标局需要具备一些依据,但这些申请人一旦得知他的委托代理机构“蒸发”,找地方工商局,没有注销的记录,也找不到业主;找商标局,只能知道发出的文件被退回,并不能判定该机构是已经歇业呢还是搬家了;另一方面,申请人几乎无法从“其它途径”获得自己应当收到的文件被退回,即便知道,多半是拿不出什么依据的。

     综上,《通知》所设定的具体措施很难实际操作,要求委托人承担了更多的注意义务和额外的申请成本。

     商标局如何直面代理机构频繁“蒸发”的乱局?

     取消行政审批至今,代理机构已经达到3000多家,通过代理的申请件占总申请的比重在70%以上,申请书件、帐务往来频繁复杂,代理机构鱼龙混杂,其行为直接关系到商标局的行政效率。仅以帐务往来为例,始终保持1000多家代理机构欠款,有些是通过规范管理、帐务核对可以解决的,有些则是代理机构出现诚信问题了,但商标局并未因此被授权管理商标代理机构,这些机构的设立与关闭都在地方工商管理执法机关。商标局出台一个什么措施,也许只能针对规范的情况。好比他在门上加了一把锁,只有有钥匙的人才能打开,当窃贼不用钥匙打开的时候,属于治安问题或刑事犯罪,由公安局管辖。

     于是,就有人提出这些问题:

     1、既然商标局给代理机构发出的文件遇到了“查无此人”的退文,为什么不再直接发给申请人呢?不便操作!因为申请人当初没有直接向商标局递交申请,从法律关系上讲,商标局只能有条件地跟你直接发生关系。再则,在最近几年国家知识产权局新增了3000多人,而商标局面对申请量呈现数倍、甚至数十倍的增长,却并没有增加多少人员编制。

     2、能否如专利申请的委托书那样,修改商标申请委托书,另外留一个联系地址,以便应对大部分企业注册地与其办公地不一致的现实情况?不行!商标局必须维护《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等法规的严肃性。

     3、为什么商标局不能如国家知识产权局那样,在地方设立若干代办处呢?不行!首先商标局不能与国家知识产权局相提并论;其次,工商管理与专利的管理体制完全不同;其三,商标申请在地方设立代办处的实际意义不大。

      然而,商标局历来是工商管理执法机关的一个职能部门,对地方工商的商标管理部门,还有指导义务,代理机构也需要在那里备案,负责商标代理机构的设立与歇业的部门都属于工商管理执法机关,要让利益受损的当事人与商标局无涉,还真说不过去。那么,面对代理机构频繁“蒸发”的乱局,商标局可以做些什么呢?

     商标代理人资格考试和代理机构行政审批的废止,一直是《商标代理管理条例》的尴尬。讨论用资格考试或恢复行政审批来规范行业,对《通知》需要解决的代理机构频繁“蒸发”的问题而言,是不现实的。但是,相对地方工商行政管理部门,或商标代理行业协会,商标局毕竟了解这些机构代理业务的实际情况,掌管着相当部分其它部门无法直接获得的信息资源。笔者建议可以从以下几个方面有所作为:

     一、如今不少地方政府搞了许多名堂的开发区,有许多是无法在里边经营和办公的,虽说在经营地挂个分公司的牌,申请商标总不能以这样的“分公司”名义吧?更何况,像香港那样一个房间或一块空地、一个库房挂了许多个空壳公司的,在不少超大城市也是司空见惯的。当发送给代理机构的公文因“查无此人”被退回时,商标局尽可直接邮寄给申请人,因为,无论申请人是否通过代理机构,商标局都收取了申请费、审查费、公告费等,完全有义务直接面对申请人。只有当文件直接寄送和公告之后,方才可以视为尽了告知义务。

     二、现在商标局的官方网站《中国商标网》下“代理机构”栏目中,对备案的代理机构给予公示,还可以查到因吊销营业执照、变更业务、企业自行注销三方面原因的21条信息,成为商标申请人确认代理机构的依据;而对那些公文邮件被退回的“疑似歇业”的代理机构却无公示,这就意味着对申请人而言,商标局的公示信息反而构成了误导。

     因此,笔者建议,商标局一旦发现发送给代理机构的公文因“查无此人”被退回时,应当通知地方工商部门复查该机构的经营情况,确属未经注销手续就行“蒸发”的,即与地方工商部门同时在媒体和政府网站上予以公告,以便申请人获得准确的信息。

     三、建立公开的代理机构诚信数据库,公开其各类申请的代理量(包括评审案件)、代理质量以及规费支付情况等信息,这将从根本上提高代理机构的服务素质。此举曾经做过,据说遭遇一些小所的反对,有不公平嫌疑。笔者以为,代理量和代理质量,至少让申请人了解该机构的专业程度和规模,如果客户无法通过一个具有公信力的机构获得这些信息,必然会出现一些新设立的、小型的、兼营的机构误导客户的情形。商标代理毕竟是一个需要专业知识和经验的行业,公开代理量和代理质量,可能会影响到这些机构的利益,但是,面对申请人的利益、社会公平、社会效益,面对行政效力和行业健康发展,该作何选择就无须再研究了。

     四、商标局在没有人员增加的情况下面临申请量的急剧增长,各类申请件的积压情况很严重,审查周期拖得很长,社会舆论等各方面的压力都非常大,处理代理机构的代理质量,或是代理机构“蒸发”这样尴尬的事情,确实心有余而力不足。如果商标局将部分服务职能实行市场化运作,如国家知识产权局那样将财务交给财务公司等,也许可以腾出一些人手来。同时,争取适当增加审查员的编制,或许,在缩短审查周期的同时,可以加大对代理机构的指导、监管的力度。

     五、商标局的行政决定是针对申请人和代理机构的,直接关系到申请人和代理机构切身利益。如果商标局在作出行政决定之前,能够与行政相对人进行有效沟通,充分听取申请人和代理机构的意见,行政效率必然是事半功倍。当然,商标局在重大问题的决策上确实经常搞调查研究,找代理机构开会讨论,平时也一直在接听代理机构的咨询电话。但总让人感觉到还是少了一个公开交流、及时沟通、反映呼声的平台,代理机构及其从业人员还是有许多意见无法传达到商标局,而商标局的许多做法所也不能为代理从业人员所理解,彼此的矛盾还真不少。如果商标局在其官方网站上(或通达中心)有个对代理机构开放的代理人论坛,商标局各部门都派人参与其中,形成良好的互动交流,这不仅可以体现政府亲民的形象、服务社会民众的精神,必然大大提高行政效率。

     商标局或许很快就可以实现网上直接办理申请,一些对商标申请业务熟悉的客户可以不通过代理而直接申请,但是,专业代理人的咨询意见对申请人无疑具有重要价值,即便是普遍设立知识产权专门机构的西方企业,其商标专利大多还是通过代理来申请,在发达国家通过代理申请商标的仍然占绝大多数。因此,与商标代理机构建立一个良好的互动关系,直接关系到行政效率和社会效益。

     商标代理行政审批取消后,行业的监管和治理并不是无法作为,商标局将掌握的代理机构信息实施充分公开,将不诚信和违法行为“晒太阳”,这种“阳光监管法”尽管未必能根治当今商标代理行业的乱局,却至少是在目前具有一定可操作性的有效治理措施,可以遏制一些欺诈、不诚信行为,对行业规范将产生一定的积极影响,也可以表明商标局对代理机构的备案等监管措施是有实效的。

     使笔者感觉欣慰的是,商标局已经就这种“阳光监管法”在制度、软件程序和数据库方面进入实质性的阶段。商标局欢迎商标代理行业的同仁共同关注,引发广泛的讨论,征询各方意见。本文因笔者的水平能力所限,企图抛砖引玉。

     商标代理机构的频频“蒸发”是有多方面的因素综合作用形成的,不过是商标代理行业乱局的一种表现形式而已。我们在呼吁商标局通过对代理机构备案信息高度公开的同时,呼吁各地商标代理行业协会从地方工商部门下设的商标协会分离,改变VIP局面,在地方工商部门的指导下回归行业自律机构的本份。因为,当代理机构的行为和诚信信息被高度公开时,行业协会必然可以有所作为,其声音就会产生积极的效果。这时候,地方工商部门的监管工作就不用担心会跨越行政的界限。我们期待的《商标代理管理条例》不就是要打造一个商标代理行业的“守夜人”吗?